强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，或者奸淫不满十四周岁的幼女。司法实践中，对于行为人采用明显的暴力、胁迫手段，或在被害人激烈反抗、明确拒绝的情况下继续实施奸淫行为的，以强奸罪论处争议不大。如果压制反抗的手段不明显或压制行为不足以使被害人无法反抗，被害人也没有明确拒绝或同意的意思，则难以准确定性。此种情形，俗称“半推半就发生性关系”。“半推半就”一词源于 1984 年最高人民法院的一份问题解答，“半推”意指拒绝，“半就”意指同意。此类案件一般以“熟人作案”居多。由于案发过程中大多未留下明显的暴力痕迹，且缺少第三者在场的证据，办案实践中不易取证和判断。理论观点半推半就下发生性关系是否构成强奸罪，存在多种观点。有观点认为，如果被害人面临暴力胁迫或突如其来的袭击，常常因惊慌失措、性格怯懦等原因不敢反抗、不知反抗而表现为半推半就，这种情况应当以强奸罪论处；有观点认为，半推半就其实是一种羞怯的行为表现，即使被害人不敢反抗或不知反抗，也不可能表现为“就”，“推”只是外在表现，“就”才是内心实质，在“假推真就”的情况下，不能以违背妇女意志而认定强奸罪成立；还有观点认为，一个精神、智力正常的女性在人身权利面临不法侵害时不可能同时表现出两种对立的意志，对半推半就的行为要进行具体分析：如果“推”是真实的、主要的，就属于违背妇女意志，构成强奸罪；如果“就”是真实的、主要的，则不构成强奸罪。审查此类案件，既不能偏听被害人的控诉，也不能轻信犯罪嫌疑人的供述，而是要根据在案证据进行细致推敲、深入分析，才能得出合乎实际的结论。实践中，大部分案件都是从被害人的角度进行审查，通过被害人在某一个时间节点的行为表现判断犯罪嫌疑人是否违背其主观意志，从而认定强奸罪是否成立。从本质上看，认定是否违背妇女意志是一种主观判断嘉信资本，具有不确定性。这种认定方式存在偏颇。如若仅以被害人事后指控性交行为违背其意志作为认定强奸罪的依据嘉信资本，将会给犯罪嫌疑人带来不利的法律后果。因此嘉信资本，从保护被害人的性自由与犯罪嫌疑人人权之间的平衡以及举证责任的角度来看，罪与非罪的认定应同时结合双方的交往历史、行为发生时的暴力、胁迫手段是否足以使被害人无法反抗以及事后被害人的态度表现等因素综合评判。从理论层面分析，即判断行为人采用的手段性质是否达到强奸罪所要求的违法性。案发前关系分析认识过程实务中，应当首先审查双方的认识过程。案发前的认识过程会直接影响办案人员对被害人的第一印象，进而影响对案发前后心理状态的判断。认识过程包括认识的方式、场合以及交往时间的长短。其次，要重点审查双方的亲密程度。半推半就强奸案件大部分为“熟人作案”。“熟人”常见于朋友、恋人、邻里、同学等。双方亲密程度的深浅是判断被害人对发生“性行为”认知能力的重要因素。当前，很多人热衷在网络交友平台上结交异性，在短暂了解后便相约在酒店或住处见面并发生性关系，但事后女方却报案称被强奸。对此情形，普遍会认为如果双方素不相识或者是一面之交，女方自愿发生关系的可能性不大。但由于双方通过交友平台相识后便选择在酒店或住处见面，通常情况下，会推定女方对即将发生的性行为具有一定的心理预期。这种心理预期随时可能发生变化，有可能是因为对“性行为”的方式出现分歧，或者是对对方样貌不满意而拒绝发生性关系，也有可能双方本是以金钱交易为目的相约发生性关系但因价格谈不拢。因此，必须重点审查双方到达案发现场的原因及经过，核实案发前双方的通话记录及聊天记录，结合酒店或住处的视频监控以确定双方见面时的精神状态、关系亲密程度，相约见面是否自愿或有无被胁迫的情形。社会关系对于具有从属、监护或职务等特殊关系情况下半推半就发生性关系的案件，不能以行为人利用该特殊关系进行胁迫或以女方孤立无援而忍辱屈从为由以强奸罪论处，或者不加考虑的以双方互有所求而推定犯罪事实不成立，这是不符合办案实际的。实务中，要注意判断行为人的特殊身份、职权地位是否足以对女方产生胁迫作用，同时对其是否利用此特殊关系实施威胁以及女方在案发前后的具体表现行为加以分析，从而判断行为人的奸淫行为是否违背女方的主观意志。假如行为人的身份关系、职权地位于女方而言具有重大利害关系，足以对其精神意志加以控制，或者行为人利用自己的身份关系、职权地位进行要挟，使之不敢反抗的，应当以强奸罪论处。我国未成年人被性侵犯罪在强奸案件中占比较高。根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金和北京众一公益基金会共同发布的调查报告显示，2020 年媒体公开报道的关于性侵儿童违法犯罪案例 332 起，受害人数达 840 人，其中“熟人作案”占比 74.04%，高达 231 起，犯罪嫌疑人一般具有教师（含培训老师）、家庭成员（父亲、继父、兄长、叔伯）等身份，与被害人之间普遍存在教养或从属关系。对此，为依法惩治性侵害未成年人犯罪，两高两部联合印发了《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，其中第 21条规定：“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年人女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”第 9条同时对负有特殊职责的人员范围进行划分，其中包括具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊职责的人员。可以看出，鉴于对未成年人特殊时期的心智、特殊时段的社会地位与特殊权利（含性权利）的保护，我国法律对未成年人与特定关系人之间发生性关系的情形采取严格规范，即特定关系人与未成年人发生性关系的应以强奸论。案发时处境分析情景分析对行为发生时的处境分析是审查强奸案件最关键的要素。双方选择见面的地点、发生性关系时的行为表现、情绪状态等是判断女方在案发过程中是否具有反抗意志和反抗能力的重要条件。行为表现和情绪状态很可能随着时间的推移不断发生变化。实务中，应注意查明男方在发生性关系过程中所使用的手段性质、发生关系的次数、女方是否受伤、是否及时呼救等情况，利用经验法则予以甄别，得出合乎实际的结论。在“熟人作案”情况下，案发地点一般是在酒店或者其中一方的住处，也有可能是工作场所或汽车内。双方相约的地方在一定程度上反映出女方对于发生“性行为”的心理预期，至少在与对方见面时并不违背其主观意愿，女方甚至对可能会发生性关系也不抗拒。见面后，男方通常会有一些试探性的动作，比如纠缠、拉扯、搂抱、亲吻、抚摸等。这些行为不能简单认为是使用暴力压制反抗，更不能当然推定男方具有强奸的故意。一个正常男人面对女方“半推”的情况下可能会想再试一试，或许对方就答应了。办案实践中，要一分为二地分析：一是女方反抗的具体动作没有升级，双方最终发生了性关系；二是女方反抗程度激烈，明确不愿意发生性关系。女方的分化行为对男方的心理会产生不同的影响。对前者而言，男方认为女方不排斥与自己发生性关系，在主观上并没有强奸故意；对后者而言，女方的反抗动作升级，足以让正常人能意识到女方不愿意发生性关系，此时男方如果继续强行发生性关系，便具有强奸的故意。在女方反抗动作升级情况下，男方选择放弃不外乎两种可能：一是本无强奸故意，见对方不愿意就选择放弃，这种情况应认定为无罪；二是本有强奸故意，见抵抗激烈无法得逞，于是选择放弃，此情形可以认为是强奸未遂。心理判断在司法实践中，也有部分案件是女方主观上不拒绝与男方发生性关系，但由于怕被亲友发现或是内心羞怯而表现犹豫，通常在男方的纠缠拉扯下便同意了，或者有的女方内心并不情愿，但由于男方经常给予一些好处，因盛情难却而勉强同意。这种半推半就下发生性关系的属于典型的形式上“推”、实质上“就”的行为表现，可以推断出并未违背女方主观意志，不应以强奸罪论处。正常女性在面临不法侵害的时候，求救或者逃离是人之本能，但在个别案件中确实出现被害人明显有机会可以免受侵害或者逃离案发现场但却主动放弃的情况。对此，要进行细致审查，准确解读被害人的心理状态。比如，因遭受暴力或者威胁而产生恐慌的情况下被害人可能不敢自救，甚至失去了求救的本能，也有一些犯罪嫌疑人利用谎言使被害人落入圈套而不知反抗，如利用会道门、邪教组织或者利用封建迷信欺骗并奸淫妇女。这种情形，判断被害人并非自愿争议不大，但也有部分被害人已经意识到对方有与其发生性关系的想法，依然置身于危险中。比如，与对方同住一间酒店房间或滞留在对方的住处等。多种迹象可以推断出，女方并不拒绝发生性关系的心理状态。值得注意的是，对患有精神病或先天痴呆症的妇女实施奸淫以及与不满十四周岁的幼女发生性关系的，由于被侵害对象均缺乏正常的性认知能力与意志能力，被害人的任何承诺都是无效的，一般情况下可以认定行为人构成强奸罪。伤情分析案发过程中形成的体表伤痕对认定犯罪嫌疑人是否构成强奸罪起到关键性作用。“熟人作案”一般没有第三者在场，且犯罪嫌疑人与被害人之间常常出现“一对一”的证据。在孤证的情况下，体表是否受伤有利于判断出行为发生时男方是否有使用暴力、女方是否做出明显反抗动作。无论体表伤痕是出现在男方身上，还是出现在女方身上，如若有受伤情况的，比如抓痕、咬痕、瘀伤等，一般会认为是犯罪嫌疑人使用暴力或者被害人反抗时形成的，对于认定是否违背被害人主观意志是强有力的证据。审查过程中，应当对双方体表受伤情况进行核实，如有明显伤痕的，及时进行伤情鉴定，固定证据。当然，也有部分犯罪嫌疑人辩解称伤痕是因为发生性关系过程中女方兴奋而抓伤的或是事前就已经存在的，也有声称是不小心撞伤的。此时，应当注意分析双方发生性关系过程中的具体动作、位置的变化，受伤部位与双方所描述的是否一致，伤痕的新旧程度以及伤痕形成是否符合常理和生活经验法则。案发后行为表现报警时间节点案发后被害人是否选择报警、报警的时间快慢能够反映被害人在事后的心理状态，也能够区分是先假意顺承以防止人身受到伤害还是事后翻脸意图敲诈勒索。通常情况下，案发后报警越快，越有利于判断被害人是否受到暴力或胁迫。案发后没有第一时间报警而是先选择协商赔偿，在协商未果后再报警的，容易造成办案人员对被害人报案的动机产生怀疑，从而作出有利于犯罪嫌疑人的解释。言辞证据判断实务中，不能忽略向报警人调查取证这个重要环节。案发后，第一时间接触到被害人的通常是她的亲友。在得知发生性侵后，大部分被害人是在亲友陪同下报案的，甚至有的是其亲友直接代替报案。作为第一时间接触被害人的亲友，能够直面被害人感受她们的情绪变化，了解事情的经过。亲友的证言有助于判断被害人事后的态度，侧面印证被害人案发时的主观意志。但是，亲友有时候容易受到被害人情绪的干扰而夸大或隐瞒部分事实。在调查过程中，除了听取被害人及其亲友的陈述外，还应当及时固定在倾诉过程中留下通信、聊天记录等证据予以佐证。除了审查对话的内容外，还应当仔细琢磨对话的背景、语境、目的以及对话双方的关系等，才能更准确判断被害人的复杂心理。比如，南方日报记者涉嫌强奸女实习生案件中，被害人在案发前曾经通过微信向同学发了“救命”两个字。从内容上看，通常会认为被害人面临人身侵害的危险，不自愿的态度显而易见。但是，结合当时身处的环境来看，被害人和同学发送“救命”信息时，尚在马路边并未进入酒店。之后，被害人又通过微信跟同学说“他要跟我开房”“他跟我表白要地下情”。综合整个语境来分析，被害人发送“救命”时并非因人身面临侵害而求救，而是对于嫌疑人提出性要求时的惊叹。换言之，显然被害人对于嫌疑人邀约开房发生性关系的目的已是明知。实务中，切忌偏听被害人及其亲友的报警陈述，应当结合被害人案发后的处理方式、报警的时间快慢、通话往来记录等要素，深层次地分析被害人案发前后的情绪态度及心理状态。强奸罪最本质的特征是主观上违背妇女的意志，客观上使用暴力、胁迫或者其他足以使妇女不能反抗、不知反抗的手段，强行与之发生性关系的行为。认定是否构成强奸罪，不能单纯以被害人有无反抗或者拒绝为必要条件。强奸行为发生时，被害人往往处于不利的地点、时间和环境中，面对突然袭击，有的被害人因内心恐惧或身材弱小无法做出反抗而违心屈从，使犯罪嫌疑人得逞。如果要求被害人必须做出明显的反抗表示，则可能轻纵犯罪嫌疑人。对行为人未明显使用暴力、胁迫手段而被害人也未明显反抗的，应当重点查明双方认识的过程、亲密程度以及社会关系，结合行为发生的时间地点、发生关系的方式次数以及事后女方的态度和情绪、在什么情况下告发等因素深入分析，细致推敲。准确判断被害人的心理状态是关键要点。所有对被害人的心理判断最终只能得出“自愿”或者“不自愿”的绝对结论。如果用颜色来区分的话，就是非黑即白。但是，“自愿”或者“不自愿”的单一结论显然难以具体准确地描述女性复杂细腻的心理。有时候，更需要办案人员直面被害人并亲自听取她们对案发过程的描述，通过观察表情、体会情绪才能尽可能地接近她们真实的内心想法。当然，从对女性性自由的保护、强奸事实认定过程的角度来看，“违背妇女意志”应当毫无争议地作为强奸罪成立的当然前提。但是，从保护被害人性自由与犯罪嫌疑人人权之间的平衡以及举证责任的角度来看，暴力、胁迫手段同样应当作为行为人是否构成强奸罪的关键因素。这就意味着对于被害人是否具有相对的意志自由的判断将会转变为对于行为人所使用的手段的性质与程度的判断。当行为人所采用的手段性质或程度达到强奸罪所要求的违法性，那么可以认定发生性关系是违背了被害人的意志。如果行为人所采用的手段的性质或程度未达到强奸罪所要求的违法性，那么可以推定性交行为并未违背被害人的意志。半推半就强奸案件的主客观情况极为复杂。审查过程中。切忌主观臆断和先入为主，应当尽可能地收集案发前后的客观事实证据，去粗存精、去伪存真，以此相互印证，才能得出合乎实际的结论。（作者单位：广东省广州市公安局花都分局）转自《中国刑事警察》责任编辑：郭 帅
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